La excusa absolutoria del art 268 CP y su aplicación por analogía a casos de convivencia extramarital:

El artículo 268 CP establece:

 

1. “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

 

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.”

 

La fundamentación de esta excusa absolutoria la podemos encontrar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 en la que se señala que «La excusa absolutoria tiene su fundamento en incontestables parámetros de política criminal que desaconsejan la utilización de normas penales en las relaciones interfamiliares”. El legislador pretendió excluir del ámbito penal las disputas familiares, considerando que la imposición de medidas tan gravosas dificultarían una futura reconciliación, resultando preferible la vía civil.

 

Con el cambio radical acaecido  en la sociedad española a lo largo de las últimas décadas, resultaba inevitable responder a la siguiente pregunta:

¿Se deben equiparar al matrimonio las relaciones sentimentales que incluyan una convivencia de la pareja

La doctrina reiterada del TS tiende a restringir la aplicación de la norma tan solo a los supuestos descritos en el precepto legal, es decir, a  “los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho”.  La STS de 23 de diciembre 2002 considera que, “así como el legislador ha incluido la relación de analógica equiparable a la matrimonial en determinados preceptos del Código Penal, no lo ha hecho en otros casos” . En efecto, el legislador prevé en numerosos preceptos penales, tales como el art 23 CP ó 454 CP la equiparación del cónyuge con “la persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad”. Sin embargo, la formula legal utilizada en estos preceptos brilla por su ausencia en el art. 268 CP, que en ningún momento incluye tal similitud a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste. En este mismo sentido, la STS de 22 de enero de 1.996, insiste en afirmar que “las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.”

 

No obstante lo anterior, el 1 de marzo de 2005 se celebra un Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, recogido en la STS de 11 de abril 2005, en el que se aprecia un cierto cambio doctrinal. En el citado Pleno se acordó que: "a los efectos del art. 268 CP., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

 

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en  este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares  actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que  conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de  afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como  límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera  equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación  propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este  privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan  ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer  límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin  que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.

 

Resumiedo, el cambio jurisprudencial de 2005 que equipara las relaciones análogas al matrimonio debe cumplir los requisitos previamente señalados, de lo contrario, no operaría la excusa absolutoria del art. 268 CP y el proceso se dirimiría en vía penal.