Derecho de familia

 

El tiempo medio para obtener una separación consensual (es decir, el tiempo transcurrido entre la presentación de la solicitud y aprobación del Juzgado) es de aproximadamente 3 a 5 meses. En el caso de separación judicial este tiempo puede ser mas largo y se pueden interponer recursos de apelación o de casación.

Después de tres años de separación se pueden iniciar los procedimientos para obtener el divorcio.

También en este caso, la elección de un divorcio de mutuo acuerdo, reduce considerablemente el tiempo y el coste del procedimiento.

El proceso de separación de mutuo acuerdo (y el de divorcio de mutuo acuerdo) empieza con la presentación de una demanda ante el Tribunal del lugar de residencia o domicilio de cualquiera de los cónyuges.

Durante la primera audiencia el Juez intenta reconciliar a los cónyuges y si las partes estan decididas en la separación el Juez aprueba el convenio regulador que las partes han llebado a cabo con un acuerdo.

A diferencia de la separación de mutuo acuerdo, en el caso de una separación judicial es posible que el juez declare la “carga” de uno de los cónyuges como único responsable por el fracaso del matrimonio segùn el artículo. 151 del Código Civil.

Transcurrisos 3 años, la demanda de divorcio se presenta en forma conjunta por los cónyuges, o por uno solo de ellos si el divorcio es judicial-contencioso.

En el primer caso, igualmente que en el convenio regulador de la separación, la solicitud debe indicar las condiciones impuestas a sus hijos y para las relaciones económicas entre los cónyuges.

El Tribunal evaluará el cumplimiento de las condiciones acordadas conjuntamente por las partes en el interés de los niños.

Si el contenido de la aplicación no es compatible con la ley o los intereses del niño, la Corte, al dictar las medidas de emergencia adecuadas, designará a un juez de instrucción, quien, a través de un juicio ordinario, debe garantizar el cumplimiento de los términos acordados con la ley.

Por el contrario, si el Tribunal considera que el contenido del recurso se ajusta a la ley, emitirá la sentencia de divorcio.

En el juicio de divorcio contencioso las partes no se ponen de acuerdo sobre todos los aspectos del divorcio, por lo tanto, sólo uno de los cónyuges debe solicitar al Presidente de la Corte se establece la convocatoria del otro cónyuge, que podrán presentar sus solicitudes. Si es necesario, el Presidente formula sus medidas de emergencia, entonces la causa ante el juez instructor continúa reuniendo las pruebas necesarias en relación con los alegatos de las partes. Finalmente, el Tribunal dicta sentencia. 

 

 

SEPARACIONES Y DIVORCIOS EN ESPAÑA PARA EXTRANJEROS

 

Cualquier ciudadano extranjero puede pretender acceder a los Tribunales españoles ya sea para obtener un pronunciamiento declarativo relativo a su relación matrimonial y a las medidas que del mismo se deriven de acuerdo con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece en su número 1 que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.

El sistema español de competencia judicial, no obstante, vino a ser alterado por la normativa comunitaria. En primer lugar, al Reglamento (CE) n. o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que derogó -con efectos desde el 1 de marzo de 2005- el Reglamento 1347/2000. 

En materia de matrimonio, el art. 3.1 del Reglamento atribuye competencia para resolver las cuestiones relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio de los cónyuges, y de forma alternativa, a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges o En cuyo territorio radique la última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí, o

En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado, o

En cuyo territorio esté, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de

uno de los cónyuges [..]”.

Es necesario tener una residencia en España 6 meses inmediatos antes de presentar la demanda.

Los Tribunales españoles son competentes en relación con el art. 22.3 de la ley organica del Poder Judicial cuando expone que en materia de filiación y de relaciones paternofiliales será competente el tribunal español cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España. 

Para ambas las cuestiones (el divorcio y la tutela del hijo menor) el criterio de competencia aplicable es el de la residencia habitual de uno de los cónyuges en España.

Sobre la determinación de la ley aplicable, debido a que ambos cónyuges son de nacionalidad extranjera, puede aplicarse el art. 107.2.b) del Código Civil español, que establece que se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. Además las partes pueden elegir en el convenio regulador aplicar la ley española sobre el divorcio, conforme a lo que permite la regulación del art. 5 del Reglamento (UE) n° 1259/2010 (lex fori).

 

Relativamente al problema de la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos a los hijos, cabe decir que para el divorcio (en los casos en que es preceptiva la audiencia del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos) incluso se prevé que el juez no acepte el convenio concediendo un plazo a los cónyuges cara para que propongan uno nuevo. Por lo que el convenio celebrado entre los litigantes en cuanto pretende regular derechos alimenticios del hijo puede no vincular al juez.

Esto quiere decir que el convenio regulador aunque es principio de autonomía privada requiere la aprobación judicial para su eficacia jurídica.

El convenio regulador, que es una autorregulación de las relaciones privadas derivadas de el divorcio se fundamenta sobre el principio de libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del código civil. Seguramente en este negocio jurídico del derecho de familia las partes pueden pactar sobre temas no sometidos totalmente a su disposición como son los alimentos de los hijos y cuantas medidas puedan afectar le directamente, pero indudablemente el juez tiene que aprobar el convenio y aprobar las correspondientes medidas acerca de los hijos.

Normalmente ambos cónyuges deben proveer a las necesidades económicas y alimenticias de los hijos, pero por otro lado la libertad de las partes a establecer los términos del convenio relativo a los hijos son una una libertad  de las partes.

La jurisprudencia española ha establecido que los pactos del convenio regulador son válidos en el convenio como durante la permanencia de la relación.

En definitiva los pactos sobre los alimentos de los hijos son una libertad de las partes y el juez aprobarlos también si es sólo un progenitor quien pague la pensión de alimentos  para los hijos (Tribunal Supremo 21 de octubre de 1992, 11 de noviembre de 2004, 18 de noviembre de 1994).

En los casos que el progenitor que no tiene la custodia del hijo carece de ingresos normalmente se establece una pensión mínima y el juez puede aprobar la cláusulas de exención o puede establecer que una determinada pensión se hará efectiva cuando el progenitor que no tiene la custodia del hijo perciba ingresos.

 

Una vez que las partes hayan firmado un convenio regulador de las condiciones de divorcio y tras el otorgamiento de un poder notarial por parte de el cónyuge que no vive en España, el procedimiento se iniciará con la presentación de la demanda al Juzgado competente. El juez, evaluada la documentación, admitirá la demanda o establecerá un plazo para subsanar eventuales irregularidades.

Finalmente el Juzgado citará a las partes para que, por separado, ratifiquen (firmen) la demanda y en el convenio regulador presentados. El cónyuge que no tiene su domicilio en España se ratificará con poderes.

Se citará al Ministerio Fiscal para que emita informe sobre si el acuerdo adoptado por los cónyuges salvaguarda correctamente el interés de el menor.

El juez dictará sentencia por la que decrete lel divorcio y apruebe el contenido del convenio regulador presentado.

Por ultimo la sentencia de divorcio se inscribirá en el Registro Civil italiano en el que ha sido celebrado el matrimonio solicitando el certificado del art. 39 Reg. CE 2201/03.